El fraude en la actividad aseguradora repercute negativamente en la función social del seguro
24/06/2013 | Artículos
Por Quesada, Rosario y Rodríguez Estévez, Juan María
Imputación de responsabilidad penal en el ámbito de la actividad aseguradora (*)(**) - [ED, 235-1321]
Por Quesada, Rosario y Rodríguez Estévez, Juan María
I - Introducción
El presente trabajo trata lo relativo a la imputación penal en el ámbito del contrato de seguro. En este sentido, el objetivo de esta presentación es plantearnos una serie de interrogantes que ha generado la práctica judicial penal en el ámbito de aquello que podríamos denominar fraude en perjuicio de la actividad aseguradora.
Es por ello que, entre los puntos centrales a tratar, analizaremos, en un primer momento, si las constelaciones de casos que se presentan en este ámbito concreto de la vida social participan de las características propias de un delito económico, o constituyen, por el contrario, un ataque contra un patrimonio empresarial concreto y limitado.
Para ello, comenzaremos por abordar las características propias de aquello que hemos dado en denominar fraude en el ámbito del seguro, para luego hacer referencia al marco de imputación desde el cual podría ser analizado dicho injusto, desde una perspectiva dogmática. Aquí, nos haremos cargo del interrogante que plantea el encuadre binario de imputación a modo de delito de dominio u organización, o bien si la estafa en el ámbito de la actividad aseguradora configura un supuesto de infracción de un deber.
Este interrogante nos llevará necesariamente a enfrentar la pregunta respecto de si constituye la actividad aseguradora, una institución que legitime enmarcar el grupo de casos que se configura bajo su ámbito como supuestos típicos de infracción de un deber.
A tales efectos, es ineludible analizar cómo juegan en este contexto las exigencias normativas que para el asegurado (expectativas sociales en términos de imputación penal) contiene la legislación que regula el contrato de seguro en nuestro país.
En otro orden de ideas, y a los fines de esclarecer correctamente el contenido del delito en cuestión, examinaremos si la clásica estafa en el ámbito de la actividad aseguradora, tradicionalmente tratada como estafa de seguro, puede subsumirse, sin más, en los límites típicos del art. 172 del cód. penal (delito de estafa) o si por el contrario, la actual figura legal del delito de estafa ofrece prestaciones más acordes con las actuales demandas de tutela penal en el ámbito que nos ocupa.
Otro punto no menor, es lo relativo al estándar normativo que exige, como requisito dogmático estructural del delito de estafa, el requisito de idoneidad del ardid empleado por el autor. Máxime, en un contexto particular donde, a primera vista, pareciera que la empresa aseguradora cuenta con mayores posibilidades estructurales de autoprotección contra el fraude frente al asegurado que pretende o ya la ha defraudado.
Así, a modo de ejemplo, veremos cómo se implementa judicialmente la llamada idoneidad del ardid o "engaño bastante" (por ejemplo en los términos del art. 248 del cód. penal español), especialmente en casos de diversidad de fuerzas, medios y recursos entre la empresa aseguradora y el asegurado o tercero que recurre a un fraude para lograr un enriquecimiento indebido.
En este contexto, no puede escapar a este análisis de fondo que se pretende de la figura en cuestión, abordar el análisis del impacto del desistimiento del reclamo, ante la aseguradora, por parte del asegurado en los casos de siniestros fraudulentos, y cuál es el límite, en consecuencia, de la tentativa de estafa en este ámbito particular.
Bien resulta conocido por todos, que en el ámbito penal del seguro es posible la configuración de diversas modalidades delictivas. Ahora bien, dado el carácter introductorio de este trabajo, nos limitaremos aquí a analizar los supuestos de simulación de siniestros con la finalidad de obtener una indemnización indebida por parte de la compañía, reseñando también, cómo juega la intervención profesional del abogado en casos de este tipo de reclamos fraudulentos.
En definitiva, se trata de demarcar esquemáticamente los criterios de imputación penal que fundamentan la responsabilidad penal en el fraude de seguro.
II - El fraude de seguros en términos económicos
Desde una perspectiva de análisis económico del delito, es interesante tener presente el impacto económico que este comportamiento disvalioso genera en la comunidad.
Veamos la situación particular de España. En Barcelona se descubrieron 6996 fraudes en seguros de automóviles y 490 en pólizas de vida, accidentes y salud en el año 2004, conforme los datos de Investigación Cooperativa entre Instituciones Aseguradoras y Fondos de Pensiones (ICEA).
Asimismo, se habla de 43.167 engaños detectados por las compañías, asociados a seguros de auto en las 52 provincias y de 2318 casos descubiertos en pólizas de vida, accidentes y salud.
Por su parte, Madrid acumula más de un tercio de los 14.825 fraudes descubiertos en toda España en Diversos y Responsabilidad Civil General.
Con relación a Valencia, se logró determinar que padece un total de 3889 casos, de los que 2766 correspondieron a siniestros de autos que nunca se produjeron o cuyas repercusiones fueron inferiores a las reportadas, y 1013 fraudes por seguros de vida.
En Sevilla se establecieron 3880 casos de fraude, 2933 en autos y 852 en vida. Málaga reconoció 2638 fraudes, siendo 2197 de ellos siniestros magnificados o inexistentes, cubiertos por pólizas de autos.
Por otro lado, en Alicante se detectaron un total de 2245 fraudes; en Baleares 1397 casos de siniestros simulados; y en Cádiz 1451. Finalmente, en Vizcaya fueron 1412 los siniestros fraudulentos detectados por las compañías de seguros.
En términos generales, los siniestros reportados fraudulentamente ascendían a más de 164,10 millones de euros, donde las compañías consiguieron evitar el pago indebido de un 74%, y sólo asumieron indemnizaciones por importe de 39,62 millones(1).
Por otra parte, se estableció que en los Estados Unidos, el fraude añade entre 5,2 y 6,3 millones de dólares a las primas que pagan los asegurados de cada año.
Por otro lado, se pudo determinar que el fraude cuesta a cada conductor asegurado en el Estado de Nueva York, entre 75 y 115 dólares por año, conforme lo señalado por el Instituto de Información de Seguros en el año 2001. El promedio de reclamos en esa ciudad aumentó a un 33% en comparación con otros Estados(2).
En nuestro país, conforme datos de CESVI Argentina, las compañías de seguros mejor organizadas detectan como fraude sólo el 2% de lo pagado por siniestralidad. Además, el 20 y 50% de los siniestros que llegan a los mostradores de las compañías son fraudulentos, porque son totalmente inventados o simplemente son siniestros exagerados o sobredimensionados, destacando, el informe, que la mayor parte de las aseguradoras argentinas no tiene un departamento de lucha contra el fraude(3).
En este orden de ideas, el delito de estafa de seguro, dado el impacto económico reseñado precedentemente, no se configura, pura y exclusivamente, como un injusto que afecta un interés particular de una compañía aseguradora determinada, sino por el contrario, revista una proyección sobre el mercado económico, repercutiendo de modo significativo en el mismo.
De allí, sostenemos que se trata de un injusto de características económicas en los términos definidos por Bajo Fernández, quien con su ya clásica definición, ha delimitado al delito económico como aquella infracción que, "afectando un bien jurídico particular, lesiona o pone en peligro la relación de producción, distribución y consumo de bienes y servicios"(4).
III - Esquema dogmático de imputación penal en el ámbito del contrato de seguro
A modo preliminar, se planteará en este apartado si es posible aplicar al caso de estafa en el ámbito del seguro la estructura de imputación propia de aquello que se ha dado en llamar, desde la dogmática penal, delitos de infracción de un deber, no obstante estar en presencia de un tipo penal (la estafa), prioritariamente estructurado como un delito de dominio u organización.
Así, se planteará como hipótesis de trabajo si la distinción entre tipos penales de infracción de un deber y de organización, puede trascender el mero tenor literal del tipo penal en cuestión, teniendo en cuenta a los sujetos responsables y el ámbito de la actividad en la cual se produjo.
De este modo, queda planteada la posibilidad de combinación, a los fines de una legítima imputación penal, de una concepción mixta de imputación con fundamento en la organización y en la infracción de un deber. Esta combinación mixta de imputación ha sido precisamente sostenida por Silva Sánchez en lo relativo al delito fiscal en España, donde más allá de la configuración de un injusto a modo de infracción de un deber, se destacó que los delitos tributarios cuentan también, precisamente, con aspectos propios de los denominados delitos de organización(5).
Este enfoque obliga, necesariamente, a adentrarnos en la distinción y discusión de los delitos de organización y de infracción de un deber. A tales fines, comenzaremos con un desarrollo descriptivo que permitirá luego efectuar algunas valoraciones propias en nuestro ámbito de investigación.
III.a) - Los delitos de organización y de infracción de un deber como dos fundamentos de la responsabilidad penal
Existe consenso generalizado a la hora de afirmar que, en la dogmática moderna, la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, es defendida por un sector de la doctrina, a partir de que Roxin la formulara originariamente en su obra Autoría y dominio del hecho en derecho penal(6).
Esta diferenciación parte del presupuesto de que las expectativas normativas que se ven garantizadas por las normas penales admiten distintos modos de defraudación. Estas formas diversas de defraudación se reflejan en mecanismos varios de imputación de la responsabilidad y, por ello, condicionan la estructura del injusto típico(7).
En el enfoque que aquí pretendemos asignarle, el esquema de la distinción entre estos dos fundamentos de la responsabilidad penal ("organización e infracción de un deber") no parece estar sólo destinado a ser una mera herramienta teórica, tendiente a distinguir los diversos tipos penales de la parte especial, sino que se proyectan sobre el modo concreto de resolución práctica de casos judiciales.
Por el contrario, tanto el rol de ciudadano, como los roles especiales, determinan distintas formas de defraudación de expectativas normativas –obviamente, sociales– que se evidencian en los diversos mecanismos de imputación de responsabilidad. Es decir, la distinción entre esquemas de imputación de organización y de infracción de un deber, no es indiferente a los criterios de imputación de responsabilidad penal, sino que por el contrario, son su verdadero fundamento y contenido material.
En lo relativo a la identificación de los delitos de organización, suele sostenerse que todo sujeto –en cuanto miembro de una comunidad jurídica– recibe un mandato general que le impone la obligación mínima de no lesionar, mediante su desarrollo personal, el desenvolvimiento de los demás. En otras palabras, no debe crear mediante la propia libertad de organización dentro del ámbito individual, peligros para terceros.
Así, para Jakobs, el primer límite a la libertad de configuración, y su consecuente responsabilidad, viene fundamentada por la lesión de estos límites generales de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo. Este estatus mínimo que es posible imaginar, consiste en tener que respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro en el propio derecho(8).
Para Lesch, la configuración de la esfera de organización propia se basa en la libertad, y tiene como barrera infranqueable la afectación de esferas individuales ajenas(9).
En este tipo de delitos, el mandato normativo se dirige a los titulares de determinados círculos de organización para advertirles de la prohibición de exteriorizar outputs no permitidos más allá del ámbito interno de organización(10).
Por esta razón, señala García Cavero, titulares de este rol son potencialmente todos los ciudadanos, por lo que sólo será necesario, entonces, concretar en qué circunstancias la norma penal obliga y cuál es el alcance de dicha obligación(11).
Así, en el plano de la tipicidad objetiva, y a modo de principio, podría afirmarse que el esquema de imputación por organización tiene un efecto erga omnes.
En definitiva, en este marco de imputación, a cada uno compete, en virtud del estatus general señalado, garantizar que el contacto con una organización ajena a la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. Es decir, todos tienen que asegurar su propia organización de modo tal que de ella no se desprendan riesgos que excedan el nivel permitido.
En palabras de Robles Planas, los delitos de dominio tienen la lógica de la separación de esferas de organización entre individuos (neminen laedere), de manera que la prestación del derecho penal es la de "garantizar normativamente la continuidad de tal separación"(12).
Junto a los deberes en virtud de una competencia por organización, se encuentran los deberes en virtud de competencia institucional, esto es, deberes que no resultan del estatus general de todo ciudadano, sino que afectan –en la versión original de Jakobs–, tan sólo a personas con un estatus especial, como el de los padres, el cónyuge, el receptor de una confianza especial o algunos cargos públicos(13).
En este grupo de delitos, el hecho viene definido por la infracción del deber de los sujetos especialmente obligados. Esta circunstancia supone que la autoría en estos delitos se defina, normalmente, por la mera lesión del deber(14).
Como es sabido, Roxin configura los delitos de infracción de deber como aquellos delitos cuyo tipo sólo se realiza a través de la lesión de deberes especiales extrapenales, por lo que autor únicamente puede ser quien lesiona aquel deber. Señala Robles Planas, por su parte, que los delitos de infracción de un deber atienden a la lógica de la solidaridad, siendo la misión del derecho penal la de garantizar la vinculación de las esferas de organización(15).
Desde nuestra perspectiva, entendemos que excede el marco mínimo de la solidaridad. Por ejemplo, no parece muy razonable señalar que el fundamento de la responsabilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ámbito de su actuación por el cargo, obedezca al estándar de la solidaridad ciudadana.
Así, explica con claridad Suárez González que en las sociedades modernas las posibilidades de acción del ser humano y el desarrollo individual no se realizan, de forma exclusiva, dentro de la esfera de organización de cada uno, sino que cada vez son más frecuentes las actuaciones en organizaciones ajenas que se asumen como propias y las actuaciones que dependen de vinculaciones institucionales. En efecto, concluye que "las instituciones, en cuanto dotan de forma el modo de organización de una sociedad, son fuentes de expectativas y condicionan, de este modo, las esferas de actuación de las personas vinculadas por dichas instituciones"(16).
Es preciso agregar que en el ámbito institucional uno se halla, no ya frente a supuestos de no lesión de bienes jurídicos de terceros, sino más bien, frente a sujetos obligados a asegurar las condiciones materiales de vigencia de los diversos bienes jurídicos que integran o quedan dentro del ámbito concreto de la institución de la cual se trate.
En la concepción de Roxin, y es importante señalarlo aquí, los deberes que integran de contenido al injusto en esta clase de delitos, detentan un carácter extrapenal, en los cuales su infracción es necesaria para la realización del tipo. Es decir, se trata de deberes usualmente antepuestos a la norma penal, y que se fundamentan en otras ramas del ordenamiento jurídico(17).
Esto conduce a que en esta clase de delitos no opere el presupuesto del dominio del hecho, sino que el quebrantamiento conjunto de un deber común da lugar a responsabilidad a título de autor.
Estas consideraciones de principios no sólo operan como fundamento del juicio de imputación de responsabilidad penal, sino que impactan de modo trascendente en el ámbito de la autoría y participación. En efecto, señala Jakobs que "por falta de relevancia del quantum organizativo decae la diferenciación entre autoría y participación basada en este quantum; más aún, todo sujeto especialmente obligado está inmediatamente, esto es, sin accesoriedad, sometido al deber y es por ello autor si no le falta alguna otra cualificación para la autoría"(18).
Con relación a la importancia de los sujetos como factor determinante, junto a otros, de la caracterización de un tipo legal como de organización o de infracción de un deber, el propio Jakobs trasciende este enfoque limitado al mero tenor literal del tipo. Así, al tratar el homicidio de un padre para con su hijo, por ejemplo, señala que tanto si los padres provocan un ataque a la vida de su hijo (inducción), como si auxilian en un ataque semejante (complicidad), no son solamente partícipes por organización en el homicidio, sino autores (independientes) por un delito de infracción de deber(19).
En este mismo sentido, Suárez González considera que la delimitación entre delitos de dominio y delitos consistentes en la infracción de un deber se convierte en una cuestión teleológica, relativa a la interpretación de los tipos individuales, extendiéndose a figuras en las que el deber no se extrae del tenor literal de la norma(20).
Ahora bien, en cierto grupo de casos, los criterios de organización e infracción de un deber aparecen ciertamente entrelazados, e interactúan de modo tal que no es posible tratar uno sin el otro. Claramente, en el estatus especial, la libertad opera, al menos al inicio de la relación con la institución, de un modo trascendente. A tal punto, que podría afirmarse que ciertas instituciones, como tales, han sido organizadas ab initio.
III.b) - Implementación de este esquema de imputación al ámbito del seguro
El esquema analizado, entendemos, resulta aplicable perfectamente a la actividad empresaria en el ámbito del seguro.
Así, en relación con la competencia por organización, señala Jakobs que todo titular de un círculo de organización es garante de la evitación de un out put que exceda del riesgo permitido, sólo que, por tratarse de un deber que incumbe a cualquiera, no constituye ello ninguna especialidad(21). Entonces, en ciertas actividades, la primaria organización de la esfera específica de competencia y ámbito de actuación, convierte a quien la organiza en garante, no ya a título organizativo, sino incluso a título institucional.
Así, para Jakobs, quien refundamenta los delitos de infracción de deber, no resulta necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Esto, ciertamente, ha generado una fuerte crítica en orden al principio de legalidad. Delito de infracción de deber es toda forma de comportamiento que lesione una institución y ello, también es así, a pesar de que el tipo de la Parte especial haya sido formulado por el legislador como delito común(22).
Según Sánchez-Vera Gómez-Trelles, de lo que se trata en los delitos de infracción de deber, es "de si una persona se encuentra unida con un determinado bien jurídico de forma positiva (para su fomento) o se encuentra vinculado, en cambio, de manera simplemente negativa (sólo como persona)"(23).
Es decir, se trata de cuidados especiales, solidarios e institucionalmente asegurados. De ello se deduce que en todos los delitos omisivos, en los que se infringe un deber de garantía en virtud de una vinculación institucional, sean delitos de infracción de deber, al igual que todos los delitos de comisión que son cometidos por personas que a la vez son garantes, a raíz de dicha vinculación institucional(24).
Por estas consideraciones, el ámbito del fraude de seguro permite una interpretación dogmática dentro del esquema de infracción de un deber, por, como se verá, estar en presencia de una institución económica clave para el desarrollo social de una comunidad.
IV - El seguro como institución y sus funciones
Previamente a meternos de lleno en el grupo de casos prefijados para analizar el delito de estafa de seguro, debemos determinar si las compañías de seguro son una institución, para luego establecer si los injustos cometidos en perjuicio de las mismas, pueden ser englobados, o no, como delitos de infracción de un deber, tal como aquí se adelantó.
Así, en una sociedad de riesgo como la que nos rige(25), la función primaria del seguro es actuar como un mecanismo de transferencia de riesgos. Conforme la legislación vigente, "hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto" (art. 1º, Régimen de Seguros).
Desde una perspectiva económica de la cuestión, por otro lado, debemos tener en cuenta que el beneficio que otorgan a los asegurados es, ante todo, la seguridad, ya que es una garantía del crédito; un fondo para la inversión; una ayuda a la prevención y control de pérdidas.
Sobre este punto, García Cavero señaló que "la bipartición delitos de dominio / delitos de infracción de un deber depende de una diferenciación estructural determinada por la forma en la que está constituida la sociedad moderna. El legislador regula las relaciones intersubjetivas atendiendo al conjunto de instituciones que configuran el sistema social"(26).
Por su parte, Jakobs define a la institución como "la forma de relación, permanente y jurídicamente reconocida, de una sociedad, que está sustraída a la disposición de la persona individual, y que más bien contribuye a constituir a ésta"(27).
Suárez González también ha señalado que "las instituciones, en cuento dotan de forma el modo de organización de una sociedad, son fuentes de expectativas y condicionan, de este modo, las esferas de actuación de las personas vinculadas por dichas instituciones"(28).
Finalmente, González Guerra destaca que el punto de partida de este planteamiento pasa por reconocer el permanente cambio en que se encuentra la constitución social y con ella, las instituciones sociales que la caracterizan. Este cambio, señala, nos lleva a "descubrir nuevas competencias institucionales, surgidas de diversas fuentes, sobre las que funciona la sociedad actual"(29).
En este contexto, el seguro como institución, es decir, como un estándar normativo que hace a la esencia económica misma de la sociedad, se encuentra legitimado por las funciones que cumple. Así, podemos mencionar las siguientes:
a) Función Financiera: posibilita, mediante la percepción de una prima, crear el fondo de indemnización para afrontar los reclamos por daños o pérdidas cubiertas por el seguro.
b) Función Preventiva: constituye una interacción entre asegurados y aseguradores ante las pérdidas económicas resultantes de los efectos de los fenómenos naturales y la acción del hombre sobre los bienes asegurados. Esta circunstancia permite analizar las medidas necesarias para aminorar los daños o pérdidas, y presenta importancia económica para las diferentes formas o modelos de dirección de la sociedad.
De este modo, la función social del seguro lo legitima como institución.
Al respecto, no deja de ser significativo que el legislador haya querido reforzar la institución en el ámbito de la legislación que regula la actividad de los asesores productores de seguro, la cual prevé un tipo especial de retención indebida (retención indebida de prima), con un mínimo de pena mayor que la figura básica del art. 173, inc. 2º del cód. penal (al respecto puede verse el art. 60, ley 20.091).
V - Pautas normativas que caracterizan a la estafa en el ámbito del seguro, prioritariamente, como un supuesto de infracción de un deber
Hay distintas disposiciones normativas en el ámbito de la legislación del seguro que permiten fundamentar que estamos frente a un delito de infracción de un deber, como ser:
a) El art. 3º del Régimen de Seguros, que establece que "el contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera".
b) El art. 5º del mencionado Régimen prevé que "toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato". En esta normativa se ve claramente el deber del asegurado de manifestarse con veracidad al momento de la contratación del seguro.
c) El art. 8º de la normativa en estudio refiere que "si la reticencia fuese dolosa o de mala fe, el asegurador tiene derecho a las primas de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración".
d) El art. 38, establece que "el tomador debe denunciar al asegurador las agravaciones causadas por un hecho suyo, antes de que se produzcan; y las debidas a un hecho ajeno, inmediatamente después de conocerlas".
e) A su vez, el art. 39, prevé que "si el tomador omite denunciar la agravación, el asegurador no está obligado a su prestación si el siniestro se produce durante la subsistencia de la agravación del riesgo, excepto que El tomador incurra en la omisión o demora sin culpa o negligencia; El asegurador conozca la agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia".
f) El art. 46 establece que "el tomador, o derechohabiente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo. El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si interviene en el mismo plazo en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro o del daño".
Por otro lado, debemos poner de relieve que el asegurado está obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin.
Como contracara de estas obligaciones, el art. 47 señala que "el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado, en el supuesto de incumplimiento de la carga prevista en el párr. 1º del art. 46, salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia".
Asimismo, el art. 48 regula que "el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si deja de cumplir maliciosamente las cargas previstas en el párr. 2º del art. 46, o exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditar los daños".
Todas estas normativas mencionadas caracterizan al delito de estafa cometido contra una aseguradora por parte del asegurado como un delito, prioritariamente configurado, como de infracción de un deber, sin perjuicio de los matices de dominio que puede contener en las distintas constelaciones de casos.
Así, en el supuesto de simulación inexistente de siniestros para reclamar indemnizaciones a una compañía de seguros, necesariamente, quien despliega una puesta en escena mediante la fabricación de prueba falsa (incluso cuando se trata del propio asegurado en complicidad con terceros reclamantes), conlleva a encuadrar el caso de estafa como un supuesto mixto de infracción de un deber y delito de dominio.
VI - Consideraciones generales del delito de estafa y su implementación al ámbito el seguro
El art. 172 del cód. penal establece pena de prisión de un mes a seis años, al que "defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".
Como es conocido por todos, se trata de un delito doloso, esto es, cometido con conocimiento y voluntad de la realización del comportamiento delictivo. Asimismo, el tipo penal, al remitir entre los medios comisivos a "cualquier otro ardid o engaño", deja en cabeza del órgano judicial la valoración axiológica de las diversas conductas investigadas.
En relación con el alcance del concepto de defraudación, señala Soler que por defraudar "se entiende la causación de un perjuicio de naturaleza patrimonial, logrado por medios fraudulentos que actúen especialmente sobre la voluntad de un sujeto, quien actúa libremente pero con error acerca del significado de su decisión"(30). En este contexto, ardid significa el despliegue astuto e intencionado de medios engañosos consistentes en una maniobra subjetivamente encaminada a engañar.
Para que se configure dicho delito, se requiere la existencia de una acción destinada a engañar, la producción de un error en la víctima, la disposición patrimonial motivada por el error y el daño patrimonial consecuencia de tal disposición.
El engaño consiste en hacer creer como verdadero lo que es falso, causando el perjuicio patrimonial sobre la base de la voluntad de la víctima alterada por el error provocado por el sujeto activo, desde que a los ojos de la víctima se hace aparecer como verdadera una situación que no es tal, pues se finge ante la víctima algo que no es(31).
El error de la víctima es un conocimiento viciado de la realidad que ha de ser consecuencia de un engaño bastante y que, por otro lado, debe ser el motivo por el cual el engañado realiza el acto de disposición patrimonial(32).
Por perjuicio, debe entenderse una disminución del patrimonio del engañado, o de un tercero, sin que se requiera que recaiga sobre cosas materiales o dinero, pudiendo recaer sobre créditos o derechos, con tal que tenga un significado económico(33).
En este contexto, claramente, el haber percibido o pretender obtener por parte de una empresa aseguradora una indemnización económica por la ocurrencia de un siniestro simulado, con la finalidad de lograr una indemnización de modo ilícito, configura un supuesto de estafa que cae dentro del sistema de sanciones reservadas para el derecho penal, ya sea consumada o tentada, en el supuesto de no llegarse a haber pagado indemnización alguna.
En relación con esto último, la tentativa de estafa implica el comienzo de ejecución del delito, pero el autor no lo puede consumar por circunstancias ajenas a su voluntad, como, por ejemplo, el desistimiento logrado luego de haber sido puesta en evidencia la maniobra fraguada por parte de los liquidadores de la compañía aseguradora.
Al respecto, resulta de interés señalar que el 25/7/09, la sala VII de la Cámara del Crimen determinó que el desistimiento ante los liquidadores no implica un desistimiento voluntario, configurándose, con éste, el delito de tentativa de estafa, legitimando accionar penalmente en supuestos de desistimiento, luego de detectadas las irregularidades en la liquidación del mismo.
En el mencionado precedente, con votos de los jueces Cicciaro, Pociello Argerich y Bonorino Peró, se señaló que "(...) es dable señalar que no puede considerarse que en el caso a estudio hubiese existido desistimiento voluntario, ello, por cuanto para que éste opere en los términos del artículo 43 de la ley de fondo, debe ser voluntario, real y efectivo".
Así, señaló el Tribunal que "no puede predicarse en el sub examen la nota de voluntariedad, pues el encausado desistió del reclamo que emprendiera una vez que tomó conocimiento de las irregularidades que había advertido la aseguradora, sin que llegara a consumar el ilícito por causas ajenas a su voluntad".
Concluyó el Tribunal que "sólo puede haber desistimiento voluntario hasta que el hecho sea descubierto" (sala de Feria A, causa 61, "Fraga, Sergio Damián", del 26/6/06), en tanto puede afirmarse que la intervención del investigador (...), puso en evidencia el suceso investigado, en la medida en que constituyó el obstáculo que imposibilita aplicar el axioma clásico graficado por Frank para configurar el sentimiento voluntario de la tentativa: "puedo pero no quiero" (conf. causa Nº 31.957, sala VII, 25/6/07).
En este sentido, vinculado con la tentativa del delito, es interesante analizar cómo juega la idoneidad del ardid en el delito de estafa de seguro. A modo de ejemplo, podemos mencionar un caso en el cual el Tribunal Supremo Español, por sentencia del 18/5/04, señaló que el éxito de las cautelas e investigaciones desplegadas por la empresa aseguradora no implican que la tentativa no haya quedado configurada.
Es decir, las tareas de investigación para la liquidación del seguro desplegadas por la compañía que detectan el fraude, y en consecuencia no pagan el siniestro, configuran un supuesto de tentativa típica en los términos del art. 42 del cód. penal.
VII - Distintas constelaciones de casos del delito de estafa de seguros y responsabilidad penal de médicos y abogados
Entendemos que existen dos grandes grupos de casos del delito de estafa de seguro, los cuales, a su vez, poseen distintas subclasificaciones.
En este sentido, un primer grupo de casos de estafa en el ámbito de la actividad aseguradora, está dado por aquellos supuestos que tienen como víctima a la propia compañía de seguros. Dentro de este grupo, podemos encontrar distintos supuestos delictivos, como: a. Simulación de siniestros inexistentes; b. Agravamiento y exageración de las consecuencias reales de un siniestro real; c. Cambio de identidad del asegurado; d. Imputación de lesiones atribuibles de siniestro anterior a un nuevo siniestro, ya sea real o simulado y e. Doble reclamo ante diversas compañías aseguradoras por idéntico siniestro.
Este grupo de casos, que como denominador común tienen la presentación de un siniestro simulado, puede llegar al extremo de la autolesión del tercero para luego efectuar el reclamo ante la compañía aseguradora.
Un segundo grupo de casos de estafa en el ámbito del seguro, son aquellos supuestos que se dirigen a engañar a un juez para que éste, a través de una sentencia, establezca un pago indebido, provocando de este modo, un perjuicio económico para la compañía aseguradora, quien será aquella que, en definitiva, termine realizando la disposición patrimonial.
Dentro de este segundo grupo, podemos mencionar como subclasificaciones los siguientes casos: a. Falso informe pericial; y b. Estafa procesal, con la consecuente responsabilidad penal del abogado.
Ahora bien, tal como señalamos en un principio, nos detendremos a analizar, muy esquemáticamente, el primer supuesto de casos de simulación de siniestro para engañar a la aseguradora y la consecuente responsabilidad penal que le podría corresponder al abogado que representa o patrocina el mencionado reclamo ilegítimo.
Como caso emblemático de simulación de siniestros para obtener el pago ilegal de una indemnización, podemos mencionar la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14, del 28/11/06 (causa nº 2350), en la cual se condenó a 1 año y 6 meses de prisión, de ejecución condicional, en orden al delito de estafa y estafa en grado de tentativa, a quien había participado en 6 siniestros simulados, donde actuaban los mismos accidentados, entrecruzándose sus roles, como ser tercero reclamante, asegurado, vehículo embestido, interviniendo la misma comisaría, el mismo hospital y los mismos letrados reclamantes, sucesos que terminaron damnificando a varias empresas aseguradoras.
Desde la perspectiva de la estafa procesal, es interesante tener presente que en este delito, donde "la conducta del que para defraudar a otra persona acude al juez con pruebas falsas, hay un ataque a dos bienes jurídicos distintos, la fe pública en general y la Administración de justicia en particular y el patrimonio, y al estar estas dos lesiones tipificadas por el legislador, la sanción de una de ellas no obstaculiza la otra. La falsedad castigaría el fraude procesal, la estafa procesal el ataque al patrimonio por medio del juez..."(34).
Así, se ha señalado que "la estafa procesal se consuma en el preciso instante; en que se ejecuta la sentencia o resolución viciada por el engaño. Es decir, cuando se produce el perjuicio económico, porque se trata de un delito de resultado que atenta contra un patrimonio ajeno..."(35).
No escapan a la responsabilidad penal en el ámbito de la actividad aseguradora, los médicos que participan en el delito del asegurado, a través de sus respectivos dictámenes, aconsejando el pago de supuestas incapacidades inexistentes.
En un caso que ha llegado a los Tribunales de nuestro país, se acusó a un médico de resultar coautor en la estafa desplegada contra los intereses patrimoniales de una aseguradora, mediante la simulación de un siniestro en el que dos individuos aparecieron falsamente como damnificados, sustentando, a través del informe médico falso efectuado respecto de los nombrados, el cual había sido presentado por el profesional médico sometido a proceso, para que se practicara la correspondiente liquidación y pago de la indemnización, haciendo incurrir, de esta manera, en error a la aseguradora para efectuar el pago, en connivencia con los demás intervinientes.
En este caso, la sala IV de la Cámara del Crimen, el 31/8/06 señaló que aparece comprobado que el médico actuó en connivencia con los demás procesados a los efectos de llevar a cabo la maniobra delictiva con la que se perjudicó patrimonialmente a la empresa aseguradora.
Así, se estableció judicialmente que "no sólo por su rol debía recoger la versión de los referidos, sino que además estaba a su cargo la revisación física de aquellos, por lo que no cabe duda de que le era fácilmente comprobable la falta de relación de la gravedad de las lesiones que en esos documentos se describían, con las realmente padecidas por las víctimas".
En lo relativo al aspecto dogmático de su grado de participación criminal, el Tribunal dejó en claro que "se le atribuye a (...) su participación necesaria en la maniobra, la que resulta ajustada ya que si bien el reclamo del pago a la aseguradora no lo efectuó el departamento médico encabezado por el imputado, sin hesitación alguna esa opinión médica era indispensable para la recomendación del pago del siniestro que llevó a cabo (...) a la empresa damnificada" (votos de los jueces González Palazzo, González y Seijas, causa Nº 28.559, sala IV, 31/8/06).
En el mismo precedente, con fecha 20/3/03 el Juzgado de Instrucción a cargo de la investigación fundamentó la imputación del titular de la empresa que llevaba a cabo el examen de los terceros que, como dueño de la firma a la que pertenecía el médico "no le podía pasar inadvertido el reclamo fraudulento". Ello, puesto que "su solicitud –dictamen favorable– constituía el ardid o engaño idóneo en prejuicio de la aseguradora".
Dicho procesamiento fue confirmado por la sala IV el día 10/12/03, señalando que con los "elementos consignados en la resolución con plataforma en las declaraciones testimoniales, informativa y documental incorporadas permiten presumir al menos en el estado en que se encuentran las actuaciones que (...) conocía la adulteración relativa a las lesiones de (...), obrando en consecuencia en colusión en el intento de perjudicar a la empresa aseguradora" (votos de los jueces Barbarosch, González Palazzo y Bruzzone, causa Nº 21.392, sala IV, 10/12/03).
En lo relativo a la imputación que pasaba contra el abogado que llevó adelante el reclamo, se sostuvo que el mismo obtuvo poder especial del tercero para representarlo en la gestión de cobro extrajudicial con motivo del supuesto accidente, y que formuló la petición indemnizatoria a la aseguradora, aportando la historia clínica falsa, las fotografías y radiografías del tercero, mediante lo cual se arribó al dictamen favorable de la firma que aconsejó el pago.
Por su parte, la sala IV de la Cámara del Crimen, en relación con el comportamiento del abogado reclamante, el 11/5/2001, confirmó el auto de procesamiento, señalando "no se encuentra objetado que el imputado cobró el cartular por el monto indicado (...) permite medianamente acreditar un accionar reprobable penalmente por el abogado (...) quien habría conocido la trama ideada a los efectos de realizar el reclamo y que también habría necesariamente contado con la colusión de al menos un individuo para concluir con éxito el reclamo espurio. Éste en cuanto a la real gravedad de las lesiones estrictamente vinculado al monto efectivamente pagado".
Concluyó el Tribunal que la negativa del imputado que trata de diluir su responsabilidad frente al acontecimiento en nada conmueve la reseña efectuada, por lo que su descargo debe interpretarse como un vano intento de mejorar su situación procesal (voto de los jueces Barbarosch y Gerome, causa Nº 15.641, sala II, 11/05/01).
En otro supuesto vinculado a la intervención ilegal del abogado reclamante, se le imputó a éste, junto con asegurados y terceros, haber defraudado a diversas compañías de seguros mediante la simulación sistemática de siniestros.
La maniobra realizada por el abogado para el logro de tal perjuicio, consistió en un reclamo realizado valiéndose de un poder que tiempo antes le otorgara el tercero –por la ocurrencia real de un episodio similar que lo afectara–, por un siniestro posterior inexistente.
Ante el procesamiento del juez de grado, se agravió el abogado sosteniendo que de la documentación acompañada y de las declaraciones de sus consortes de causa, surgía que el nombrado no había participado en los hechos que se le imputan, ya que su función se limitó a confeccionar reclamos sobre la base de la documentación aportada por terceros, así como también, se los procesó por hechos en los que ni siquiera participó, no figurando su nombre ni su firma en los correspondientes reclamos.
En este precedente judicial, la sala VI de la Cámara del Crimen con fecha 5-5-05, sostuvo, en orden a atribuirle responsabilidad penal al letrado interviniente, que "el descargo efectuado por el imputado, fue un intento de mejorar su situación procesal, ello por cuanto por su rol de abogado y el control que debe realizar en función de ello de toda la documentación que se acompaña en cada presentación, debía haber verificado cuál era la documentación que le aportaban, y como consecuencia de ello, haber advertido que la misma era apócrifa, máxime si se tiene en algunos casos se trató de la misma documental presentada para acreditar distintos siniestros" (votos de los jueces Bunge Campos, Gerome, y Escobar, causa Nº 24.616, sala VI).
Existe otro caso interesante para analizar, junto con la consecuente responsabilidad de los abogados. Así, se le imputó al letrado del tercero haber intentado defraudar a una compañía de seguros, impulsando con un poder general judicial otorgado por el demandante –imputado por el mismo hecho–, un proceso judicial por daños por un siniestro presuntamente inexistente, pues falsamente habrían invocado que el tercero fue embestido por el automóvil conducido por el asegurado.
En este sentido, el letrado patrocinante fue procesado por el Juzgado de Instrucción, quien señaló que "toda prueba propuesta en pos de acreditar aquel evento que no aconteció, aparece como idónea para inducir a error al Magistrado actuante". Por ello, entendió que, "permite no otorgar verosimilitud al descargo efectuado en esta sede por el incuso y, teniendo en cuenta la actuación del letrado (...) en el marco de las actuaciones civiles en cuestión veo conformado el cuadro probatorio homogéneo del que se deriva".
Asimismo, se dejó aclarado que el imputado deberá responder por ser responsable del delito de estafa procesal en grado de tentativa, como partícipe necesario, ya que tuvo por finalidad inducir a error al magistrado a cargo de decidir en el reclamo de daños, con el objeto de que éste falle a favor de tercero, por la suma reclamada, invocando un accidente que no aconteció.
Por su parte, la Cámara del Crimen confirmó el mencionado auto de procesamiento, señalando que "los elementos de prueba colectados, instalan en la causa la posibilidad de que el accidente de tránsito que notició el inicio de la causa por daños, ante el Juzgado Civil (...) no hubiera existido" (votos de los jueces Seijas y González, causa Nº 377/09, sala IV, 20/04/09).
VIII - Conclusiones
1. Como se ha podido apreciar, el actual desarrollo de la actividad aseguradora nos hace replantear necesariamente los criterios de imputación de responsabilidad penal en dicho ámbito específico, habiéndose superado la tradicional estafa de seguro, para insertarnos en una interpretación dinámica del delito de estafa (art. 172, cód. penal), para afrontar la constelaciones de casos que se presentan en este ámbito de la actividad económica.
2. La presente investigación nos ha demostrado que el esquema dogmático de imputación de los delitos cometidos como estafa en el ámbito de la entidad aseguradora, pueden ser perfectamente marcados, de modo prioritario, como supuesto de infracción de un deber, en caso de siniestros simulados por el propio asegurado.
Para ello, al recurrirse a normativas extra penales, propias del Régimen de Seguros, existen diversas obligaciones en cabeza del asegurado, que tienden a darle este carácter de injusto de infracción de un deber.
Sin perjuicio de ello, dadas las características del delito de estafa, esto debe completarse con un supuesto de despliegue de medios fraudulentos (delito de organización), a los fines de evitar un supuesto de responsabilidad penal objetiva.
3. El seguro ha adquirido, debido al carácter dinámico de las instituciones, el carácter de institución, a los fines de presentarse como una estructura básica del funcionamiento de la sociedad moderna.
4. Si bien son trasladables los estándares normativos del delito de estafa al ámbito de la estafa de seguro, hemos puesto de relieve, como cuestiones que merecen una mirada particular, la problemática de la idoneidad del ardid y la tentativa de la estafa de seguro, que presentan ciertos ribetes interesantes, que permiten una mirada en concreto y con particular detenimiento.
5. También ha quedado claro, la responsabilidad que le corresponde a los abogados intervinientes en los reclamos por siniestros simulados, ya sea a modo de coautores, ya sea a modo de partícipes, a quienes se les exige un plus de responsabilidad debido al estatus social que ostentan.
6. Así, entendemos que dadas las características del impacto del delito de estafa de seguro en el sistema económico, nos hallamos en presencia de un claro delito de características económicas.
voces: seguro - daños y perjuicios - delitos contra la propiedad - derecho comparado - médico - abogado - jurisprudencia
* - El presente trabajo fue presentado como ponencia en el marco de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal de la Universidad Austral celebradas en Buenos Aires en el año 2008.
** - El doctor Juan María Rodríguez Estévez obtuvo el Master en Derecho Penal y Ciencias Penales por las Universidades Pompeu Fabra y Barcelona. Profesor de Derecho Penal Empresario de la Universidad Austral. Estudio Rodríguez Estévez, y la doctora Rosario Quesada es Abogada (UCA); Ayudante Diplomada en la Cátedra de Derecho Procesal Penal de la Universidad Austral. Estudio Rodríguez Estévez.
1 - Estos datos pueden verse en: http://www.lukor.com/not-por/0508/19132800.htm.
2 - Estos datos pueden verse en: http://www.insurancefraud.org/ stats.
3 - Estos datos pueden verse en: http://www.pool-economico. com.ar/nota-113.html.
4 - Conf. Bajo Fernández, Miguel, Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, Civitas, 1978, Cap. XVI.
5 - Conf. Silva Sánchez, Jesús María, El nuevo escenario del delito fiscal en España, Barcelona, Atelier, 2005, pág. 71.
6 - Conf. Roxin, C., Autoría y dominio del hecho en derecho penal, traducción de la séptima edición alemana por Cuello Contreras, Joaquín y Serrano González de Murillo, Jorge Luís, 7ª ed., Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, págs. 385-434 y 742 y sigs.
7 - Conf. Suárez González, C. J., Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios, en "La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública", Biblioteca de autores extranjeros, Lima, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, 2001, pág. 149.
8 - Conf. Jakobs, Gunther, Estudio de derecho penal, trad. cast. y estudio preliminar de Penaranda Ramos, Enrique, Suárez González, Carlos J. y Manuel Cancio Meliá, Madrid, Civitas, 1997, pág. 348.
9 - Conf. Lesch, H., Intervención delictiva e imputación objetiva, traducción al castellano Sánchez Vera, Colombia, Universidad externado de Colombia, 1995, pág. 68.
10 - Para Santiago Mir Puig ésta es la función preventiva general negativa de las normas penales (conminación penal típica), en Derecho penal, L. 3/17, 69.
11 - Conf. García Cavero, Percy, Responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, Barcelona, Bosch, 1999, pág. 38.
12 - Conf. Robles Planas, Ricardo, La participación en el delito: fundamento y límite, Madrid, Marcial Pons, 2003, pág. 227.
13 - Conf. Jakobs, Gunther, Estudio de derecho..., cit., pág. 363.
14 - Conf. Robles Planas, Ricardo, La participación..., cit., pág. 225.
15 - Ibídem, pág. 227.
16 - Conf. Suárez González, C. J., Los delitos consistentes..., cit., pág. 150.
17 - Conf. Roxin C., Autoría y dominio del hecho..., cit., pág. 387.
18 - Conf. Jakobs, Gunther, Estudio de derecho..., cit., pág. 363.
19 - Ibídem, pág. 363.
20 - Conf. Suárez González, C. J., Los delitos consistentes..., cit., pág. 155.
21 - Conf. Jakobs, Gunther, Estudio de derecho..., cit., pág. 350.
22 - En general puede verse la descripción que realiza Sánchez - Vera Gómez - Trelles, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2002, pág. 37 y sigs., especialmente pág. 44, Suárez González, Los delitos consistentes..., cit., y Silva Sánchez y Suárez González, La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Perú, Grijley, Instituto Peruano de Ciencias Penales, 2001.
23 - Conf. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de infracción..., cit., pág. 105.
24 - Conf. Suárez González, C.J., Los delitos consistentes..., cit., pág. 160.
25 - En relación con el concepto de sociedad de riesgo puede verse; Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pág. 108 y sigs. En una dimensión más bien sociológica, puede verse Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998.
26 - Conf. García Cavero, Percy, Responsabilidad penal..., cit., pág. 180.
27 - Conf. Jakobs, G., Derecho penal, pág. 994, nota 114. Del mismo autor, La imputación penal de la acción y de la omisión, traducción al castellano Sánchez - Vera Gómez - Trelles, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pág. 53 y sigs.
28 - Conf. Suárez González, C. J., Los delitos consistentes..., cit., pág. 150.
29 - Conf. González Guerra, Carlos, La protección penal del derecho a la verdad sobre la información empresaria. Espacios de riesgo penalmente irrelevante en el delito de falsedad en documentos sociales, en Silva Sánchez, J. M., ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Madrid - Barcelona, Marcial Pons, 2003, pág. 187.
30 - Conf. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, t. IV, pág. 302 y sigs.
31 - Conf. Rojas Pellerano, Héctor F., El engaño en la estafa, publicado en La Ley, Tomo 107, sección doctrina, Buenos Aires, pág. 1097.
32 - Conf. Bajo Fernández, Miguel, Manual de derecho penal, Parte especial, delitos patrimoniales y económicos, Madrid, págs. 171/175.
33 - Conf. Bajo Fernández, Miguel, Manual de..., cit.
34 - Oliva García, Horacio, La estafa procesal, Instituto de Criminología de la Universidad de Madrid, Madrid, 1970, pág. 274.
35 - Rojas Pellerano, Héctor F., El delito de estafa u otras defraudaciones, Lerner Editores Asociados, pág. 276.