COLUMNA DE OPINIÓN: Las ideas penales que inspiran el Anteproyecto de CP 2014
01/07/2014 | Artículos
Por Juan María Rodríguez Estévez
01-VII-2014
1. El anteproyecto de Código penal que presentó a comienzos de este año al Poder Ejecutivo Nacional la Comisión integrada por el ex ministro de Justicia y Seguridad bonaerense Carlos Arslanian; los diputados Federico Pinedo y Ricardo Gil Lavedra, la ex diputada María Elena Barbagelata y el juez de la Corte Suprema Eugenio Raúl Zaffaroni, tiene tres grandes méritos.
El primero es haber unificado la totalidad de la legislación penal hoy dispersa entre el Código penal y las distintas leyes especiales. En segundo lugar, ha reordenado el texto legal que había sufrido distintas reformas parciales que fueron modificando su contenido, coherencia y alcance. Estas dos cuestiones -por si solas- ya captaron el interés de especialistas, jueces, abogados y académicos.
Sin embargo, el mayor mérito del trabajo es haber instalado el debate público sobre la cuestión penal, su alcance y sus límites. Con otras palabras, invitarnos a reflexionar sobre cuál es el modelo de política criminal que elegimos, en la inteligencia que una reforma de semejante envergadura regirá la vida de los argentinos por varias generaciones. El Código penal, de modo muy particular, define a una sociedad.
En efecto, si entendemos que la política criminal es la actuación de los órganos del Estado en la prevención de delitos, la sanción de un nuevo Código penal no puede pasar inadvertida para la conciencia ciudadana. En este debate debemos evitar los etiquetamientos, tales como garantimos vs. mano dura, que nos impiden discutir con profundidad las ideas de fondo que inspiran las distintas concepciones sobre el Derecho penal.
Por ello, si como explica YACOBUCCI, por política criminal se entiende la estrategia de orden público, legal y legítimamente estructurada, para enfrentar situaciones de conflicto intenso que ponen en crisis la convivencia ordenada y pacífica, la discusión y análisis del Anteproyecto debe ser profunda y objetiva.
Ahora bien, las posturas críticas del sistema penal lo consideran una herramienta del Estado que carece de legitimidad y que tiende a desbordarse. La interpretación que hace esta forma de ver la realidad, parte de la idea que el Estado necesita de los delincuentes y su castigo como medio de dominación, utilizando la pena como pretexto para mantener las estructuras de dominio y un control de los grupos de poder . De allí que la principal función de los jueces debe ser limitar sus alcances para contener el poder sancionatorio del Estado. Para esta concepción, por ejemplo, la pena de prisión es fuertemente cuestionada.
Por otra parte, se encuentran quienes postulan una mayor intervención del sistema punitivo del Estado, cuya demanda principal en la lucha contra el delito pasa por aumentar las penas. La prisión es requerida como respuesta principal frente al delito. Desde esta posición suele reclamarse mano dura, tolerancia cero y su límite extremo lo encontramos en aquellos sistemas que prevén la pena de muerte como respuesta última frente a los delitos más graves .
Ahora bien, si de modo honesto queremos alcanzar un sistema penal legitimo y razonable, debemos evitar cerrarnos en estas dos posiciones. De allí, la necesidad de trabajar en la búsqueda de un equilibro razonable que permita construir un consenso político y social que escape al dualismo que presenta como dos realidades incompatibles e irreconciliables la prevención del delito por un lado, y el respecto de los derechos del acusado por el otro .
Debemos aceptar que el Derecho penal implica necesariamente una tensión connatural entre seguridad y privación de derechos. Dicho de otro modo, el Derecho penal se debate entre el interés general de la sociedad en que los delitos no queden impunes -bien común político- y el derecho del sometido a proceso a que se respeten todos sus derechos y garantías al momento de investigarlo, juzgarlo y mientras cumpla su condena -dignidad-. Desde esta perspectiva, si entendemos que la política criminal tiene su fundamento en estos principios superiores, será menos traumático encarar las decisiones que planten los distintos problemas concretos .
En efecto, si partimos de la base que la socialidad es un valor esencial para la persona, el aseguramiento de las condiciones mínimas de orden, paz y tranquilidad en la vida comunitaria constituirá un principio esencial a preservar . También, si entendemos a la persona como portadora de una dignidad que se deriva de su propia condición humana como su atributo más específico, ninguna práctica de política criminal que pretenda ser legítima podrá neutralizarla. Por ejemplo, con fundamento en el principio de dignidad de la persona, nunca y bajo ningún concepto, podría avalarse la pena de muerte ni la tortura.
Así, en cada caso concreto que plantea la respuesta del Estado frente a la comisión de un delito, estos dos principios generalmente entran en tensión sin que pueda afirmarse que uno tenga siempre validez sobre el otro. Se trata de resolver, en el caso concreto, que principio prima para llegar a una solución racional y legítima . Este enfoque se aprecia claramente en la discusión sobre el impacto de la reincidencia en Derecho penal, donde la privación de beneficios procesales al reincidente o el ser valorada tal circunstancia al momento de imponer una pena por un nuevo hecho, implican que el principio de dignidad de la persona cede ante el principio de seguridad o socialidad . Solución distinta que merece la tipificación de la reincidencia en la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el artículo 52 del CP que ha sido declarada inconstitucional por la CSJN en el caso “Gramajo” .
Este modo de entender la problemática penal nos permitirá dos cuestiones esenciales. La primera será evitar el ataque personal y el etiquetamiento de quien piensa distinto y empezar a discutir ideas. La segunda será comenzar a construir consensos sobre qué principio tendrá mayor peso en los distintos problemas que plantea el Derecho penal en nuestra sociedad. A partir de allí, podremos discutir las distintas innovaciones que trae el anteproyecto del Código penal para poder decidir si se trata del modelo que como sociedad políticamente organizada queremos adoptar, y si este es el momento oportuno para su implementación.
Es en este contexto que pueden abordarse los principales tema de interés público que la reforma penal ofrece: 1) el retroceso de la pena de prisión como respuesta principal frente al delito; 2) la incorporación de penas alternativas y la facultad del juez de sustituir la cárcel por aquellas; 3) la eliminación de la reincidencia como agravante para la determinación de la pena; 4) la supresión de la peligrosidad como parámetro para graduar la sanción; 5) la disminución de las escalas penales en sus mínimos en algunos de los delitos en particular; y 6) dos cuestiones teóricas cruciales, tales como la limitación del delito doloso con exclusión del dolo eventual y la supresión de los delitos de peligro abstracto. Estos puntos, por mencionar algunos, también deberían ser analizados a partir de su incidencia sobre el sistema de administración de justicia penal en cuyo ámbito aparecerá, sin duda, el debate sobre la condición de ley penal más benigna de la iniciativa comentada.
2. En este sentido, una de las principales cuestiones generales que pueden referirse del Anteproyecto de CP 2014 es que, desnaturalizando la función legislativa, en su exposición de motivos se aprecia una clara crítica a las distintas escuelas penales. En este sentido, algunas afirmaciones vinculadas con el pensamiento de BINDING y VON LIZT, como otras argumentaciones críticas para con la dogmática de los llamados delitos de infracción de un deber, ponen en evidencia que se trata de críticas académicas a una determinada corriente de pensamiento penal, la que debería reservarse al claustro de profesores y no condicionar la tarea del Legislador.
En este sentido, se aprecia en el espíritu del Anteproyecto una concepción crítica del Derecho penal que tiende a reducirlo en sus distintos ámbitos de implementación. Esto se aprecia de manera muy clara con la eliminación del dolo eventual como en la erradicación de los delitos de peligro abstracto.
3. Con relación a la eliminación del dolo eventual, no deja de ser significativo los ejemplos que se dan en la exposición de motivos para erradicar del ámbito del sistema penal argentino la categoría dogmática del dolo eventual. En efecto, la jurisprudencia a la que se refiere la iniciativa legal, en modo alguno puede justificar la eliminación -lisa y llana- por medio de la Ley, de una estructura dogmática que obedece a la creación jurídico-penal de un instituto determinado. La instrumentalización crítica de una categoría dogmática por parte de cierta tendencia jurisprudencial, no implica que se trate una estructura ilegítima. Por el contrario, la misma se ha consolidado en distintos países del mundo y viene a responder, de modo especial, a las nuevas problemáticas que se plantean en el ámbito de una sociedad de riesgo con contactos anónimos interpersonales.
Esta cuestión se aprecia de modo muy particular en materia de delitos contra el orden económico y financiero, lavado de dinero y crimen organizado, donde el dolo eventual viene a ser una categoría esencial a la hora de fundamentar un juicio de imputación jurídico penal. Este punto concreto evidencia la contradicción que existe cuando se quiere modificar una realidad a través de una norma que va a contramano de la tendencia mundial . La supresión del dolo eventual del sistema penal del Estado argentino cristaliza una postura crítica ante el sistema punitivo, que carece de correlato con el esquema constitucional de tutela efectiva de determinados bienes jurídicos.
No se trata de sostener que la jurisprudencia y la legislación no puedan mejorarse y que la jurisdicción debe aplicar criterios estáticos durante años. Por el contrario, es evidente que los textos legales siempre son susceptibles de mejoría en su redacción. No obstante ello, no es menos cierto que instituciones jurídicas que vienen rigiendo nuestro país desde hace mucho tiempo no pueden ser eliminadas mediante una Ley. La legislación que ignora la realidad está destinada al fracaso.
4. En esta inteligencia, no puede dejar de mencionarse la supresión, mediante la incorporación de una cláusula de principios en la Parte general, de los delitos de peligro abstracto. Esta decisión, a contrapunto también de la actual tendencia de la legislación penal mundial, viene a contradecir una tradicional jurisprudencia de la CSJN que ha reconocido -de modo expreso- la validez constitucional de esas figuras penales , cuya previsión normativa suele vincularse con casos típicos íntimamente vinculada con la seguridad pública y ciudadana, como ser el delito de tenencia ilegal de armas.
En efecto, de modo emblemático constituyen ejemplos de delitos de peligro abstracto aquellas infracciones penales vinculadas a la tenencia ilegitima de armas, donde aquello que se protege es, precisamente, la circunstancia de tener en poder un arma de fuego de espaldas al control de la Administración y sin la debida registración y autorización para portar las mismas. En este grupo de casos, denominados de peligro abstracto, el juez no debe fundamentar de modo alguno el peligro concreto sufrido para el bien jurídico tutelado, puesto que se trata de una valoración estadística ya realizada por el legislador al momento de plasmar la normativa concreta.
En este contexto, el Anteproyecto de CP 2014 se enmarca en la perspectiva judicial que licua los delitos de peligro abstracto al reconducirlos a supuesto de peligro concreto que constituye otra dimensión distinta de aquellos. Es claro que inspira esta concepción de los delitos de peligro -ahora tomada por el Legislador- una visión crítica del Derecho penal que contrasta con la tendencia de protección anticipada de determinados bienes jurídicos. En efecto, teniendo en cuenta la actual existencia de nuevos riesgos que se dan en una sociedad altamente tecnológica y con contactos anónimos entre sus integrantes, la renuncia a este mecanismo de protección de la vida social se presenta, cuanto menos, como anacrónica.
En este orden de ideas, si bien es cierto que en el Anteproyecto se mantiene en la Parte especial, por ejemplo, el delito de tenencia ilegítima de arma; no lo es menos que mediante la derogación expresa de la categoría de peligro abstracto en la Parte general del CP, se deroga toda una tradición jurídica que legitima, en su justa medida, el peligro abstracto como integrante de tipicidad penal. Para graficar aún más la cuestión, véase que en el delito de asociación ilícita no se requiere la producción concreta y efectiva de ningún delito, sino que basta para su configuración, la mera pertenencia a una asociación delictiva que tenga por finalidad la comisión de delitos indeterminados.
5. Esta tendencia a evitar tener presente el contexto social e histórico de nuestro país, se aprecia también, por ejemplo, con la sustitución de la pena de prisión por otras alternativas, sin prestar la debida atención a su efectiva implementación. Es decir, la modificación del sistema de penas por otras alternativas a la prisión debe estar acompañada de una correcta implementación de los sistemas de control de dichas consecuencias jurídicas para no tornarlas simbólicas e inoperantes. El legislador no puede evitar tener en cuenta la realidad concreta para la cual legisla. La desatención deliberada de esa realidad implica irresponsabilidad institucional que no puede consentirse.
6. Es en este contexto que también deben ser analizadas las criticas solapadas que se concretan con relación a la estructura dogmática de los denominados delitos de infracción de un deber, cuya incidencia es hoy indiscutible en determinados ámbitos específicos como ser los delitos de funcionarios públicos y delitos empresarios. Estos sujetos revisten obligaciones especiales con relación a la tutela de determinados bienes jurídicos que se encuentran bajo su ámbito de competencia .
Como consecuencia de esta crítica solapada para los delitos de infracción de un deber, se explican algunas modificaciones concretas operadas, por ejemplo, en el modo de computar la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, donde se asocia la condición de funcionario público con un esquema de Derecho penal de autor para luego modificar, de modo favorable al funcionario, el sistema de cómputo de la suspensión de la prescripción. En efecto, ya no bastará con revestir la condición de funcionario público para suspenderse el plazo del cómputo de la prescripción de la acción penal, sino que para que esta sea operativa se deberá acreditar -en el caso concreto- que el funcionario, dada su condición de tal y su posición concreta, estuvo en condiciones de impedir el avance de la investigación en su contra.
7. Como podrá apreciarse, se evidencia una tendencia reductora del Derecho penal en la cual se ha privilegiado una visión peculiar del sistema punitivo por sobre otra postura, que, si se quiere, es mayoritaria. Todas estas consideraciones nos obligan a pensar que el Anteproyecto de referencia se encuentra alineado con una corriente de pensamiento penal, donde la función de la pena deja de ser la estabilización del sistema legal frente al delito cometido por el imputado, para convertirse en una reacción del Estado sin ningún tipo de justificación, de allí la necesidad de su constante y permanente necesidad de limitarla.
Esta visión parcializada del sistema punitivo del Estado, olvida que el adecuado funcionamiento del sistema legal y la pena tienen por finalidad, básicamente, afianzar el ordenamiento jurídico puesto en crisis por el delito y constituye la reafirmación de la norma como una respuesta concreta frente a la impunidad.
Sin decirlo de modo expreso, contra esta posición crítica del sistema penal se ha manifestado recientemente la CSJN en el caso “Demaría”, donde con duros términos rechazó un enfoque minimalista para el cómputo de la prescripción con relación al término secuela de juicio que operaba con anterioridad a la sanción de la ley de prescripción del año 2005 .
8. Por todo lo señalado precedentemente, se puede concluir que la principal crítica al Anteproyecto de CP 2014 se centra en su Parte general. Más concretamente, en el pensamiento penal que se encuentra detrás de la reforma, que viene a eliminar un sinnúmero de instituciones vigentes en nuestro sistema penal, sin llegar a advertirse los motivos razonables y plausibles para su modificación. Con esto no se está queriendo significar que no deba mejorarse ni modernizarse la legislación; sino que llama la atención la derogación de los institutos antes mencionados sin un adecuado estudio del Derecho comparado.
Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta todas estas consideraciones generales de principios, el texto propuesto aparece como inoportuno en términos actuales de política criminal.
Juan María Rodríguez Estévez